Vírgala señala que “…la CIDH vio como algo negativo que se aplique el derecho penal de fondo para proteger el honor de los ciudadanos…”, y agregó: “…para proteger el honor de los ciudadanos en un caso que se ha denostado o agraviado a una persona hay otras vías como la Civil o el derecho a réplica”. Considera que “…amordaza la crítica ciudadana y la opinión libre…”.
El magistrado indica en su fallo que “…no puede el Estado argentino reconocer sin atenuantes ante la CIDH que dichas normas resultan contrarias a expresas garantías convencionales y, por otro lado, mantener la vigencia de dichos textos legales sin la adecuación ordenada, así como un incalculable número de querellas promovidas a lo largo y ancho del territorio nacional con fundamento en tales normas…”.
Eduardo Kimel es un periodista que presentó una apelación contra el Estado a raíz de que en 1995 fue condenado por la Justicia a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de 20.000 dólares, por encontrarlo culpable de los cargos de Injuria y calumnia contra un juez al que mencionó en su libro La masacre de San Patricio.
La sentencia del máximo tribunal no sólo exigió la anulación de la condena, sino que también obligó al Estado argentino a que “en un plazo razonable” reforme la figura penal de los delitos de calumnias e injurias. Un tema pendiente.
En el caso Kimel, la Corte destacó en el fallo que “la afectación a la libertad de expresión fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra”.
También remarcó que la actual “tipificación amplia” de calumnias e injurias viola el principio de legalidad, recordó que en sociedades democráticas los funcionarios se exponen voluntariamente “…al escrutinio y la crítica…” y exigió al Estado “…adecuar en un plazo razonable su Derecho Interno…” a la Convención Americana, de modo de que “…las imprecisiones…” de los tipos penales “…no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión…”.
El juez entrerriano sostiene en su resolución que “…resulta de un cinismo intolerable pregonar el respeto irrestricto a los derechos humanos en los foros y los tribunales internacionales y, en casa, admitir su violación sistemática…”.
Vírgala advierte que “…ello no significa que el honor y la honra de los argentinos quede sin resguardo, lo cual sería alarmante, sino que en los términos de redacción de los artículos 109 y 110 la protección penal resulta intolerable, anticonvencional y, para nosotros, ineludiblemente inconstitucional…”: Y argumenta: “…En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado…”.
