¿Cómo se puede despenalizar una conducta no penalizada?
Causan sorpresas las declaraciones del Senador López ( P.J. – Colón ) cuando, con la finalidad de oponerse a la aprobación de la ley que autoriza las ligaduras tubaria en las mujeres -o vasectomías en los hombres-, entiende que se despenaliza el delito de lesiones, previsto en el Código Penal. El Código Penal sanciona en el Art. 91 a quienes causen las lesiones que allí se especifican. Pero se debe aclarar que para que una persona resulte sancionada, el hecho por el cual se lo acusa debe ser típico, antijurídico, culpable y punible.
Zaffaroni enseña que el problema de las intervenciones quirúrgicas con fines terapéuticos resultan atípicas por estar fomentadas por el derecho (atipicidad conglobante). Y que ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas y esto surge claramente del principio constitucional de reserva (Art. 19 Constitución Nacional). En otras palabras, el médico está habilitado para curar.
Aclara textualmente el hoy Juez de la Corte: “No sería necesaria ninguna disposición del Código Penal para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir, prohibida. En este sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo” (Eugenio Raúl Zaffaroni, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ps. 503/504, Ediar, Buenos Aires, 1987).
Ya dije en una nota anterior, que la indicación terapéutica, basada en la necesidad de preservar la salud de la persona que se somete a la acción médica (de acuerdo al Concepto brindado de esta por la Organización Mundial de la Salud O.M.S.), en conjunción con el consentimiento informado del paciente (como autorreferente moral) era el fundamento médico de una norma jurídica, (la proyectada). Es lógico que con esta posición no concuerden algunos por razones éticas individuales o sectoriales, lo que no los dota de argumentos jurídicos.
Es cierto que los principios éticos son informantes de las normas jurídicas. Pero éstos no son patrimonios exclusivos de algún sector, sino de la totalidad de la sociedad, que luego plasma en las normas jurídicas por medio de sus representantes. No es cuestión de hacerle decir al ordenamiento jurídico lo que no dice. De interpretar caprichosamente la ley y fuera de toda coherencia sistemática y de los principios que gobiernan el Derecho Penal.
Si alguien no está de acuerdo con los procedimientos por cuestiones religiosas, que lo diga con todas las letras. Pensar que los diputados sancionamos una norma que “despenaliza”, es decir, que exime de sanción un delito previamente tipificado por el Código Penal, es realmente ofensivo para todos los que estudiamos la propuesta y mas aun para los que somos abogados. Sería desconocer totalmente el ordenamiento jurídico.
Incluso en un fallo se ha dicho que: “No obstante la falta de indicación terapéutica, debe accederse al pedido de ligadura de trompas de Falopio formulado con consentimiento informado, libre y esclarecido por una mujer de escasos recursos que se encuentra en su sexto embarazo, pues tal indicación ha de interpretarse en sentido amplio e incluso con un fin preventivo, comprensivo del concepto de vida de la persona y de su salud según la definición de la Organización Mundial de la Salud como equilibrio psíquico, físico y emocional, máxime si la peticionaria está en situación de riesgo social, encuadrando su conducta en el Art. 19 de la Constitución Nacional”. (Juzgado de Familia N° 7, de Mendoza. Fecha: 5/7/2002; publicado en Suplemento Constitucional, Revista La ley de Diciembre del 2003, p. 37, con nota de Eduardo Luis Tinant).
