LA IMPUNIDAD EN LAS REDES
En una parte de su alegato y en relación al fenómeno de las Redes ¿anti-sociales? El juez Martínez señala…
III) Sabido es que vivimos una era de impunidad absoluta en las redes sociales con difamaciones a doquier a sabiendas de la dificultad que en materia probatoria conlleva el «mundo virtual», en donde las manifestaciones injuriosas o calumniosas vertidas con total irresponsabilidad y groseramente violatorias del derecho a la intimidad, al honor, y a la imagen pública (arts. 51/53 CCC), son fácilmente eliminadas del sitio en que fueron publicadas, sustraídas todas las secuelas con incidencia incriminatoria, y a la postre, dado el caso, negadas en su autoría e integridad”.
En referencia al demandado Schmid, señala…
“el demandado reconoció haber desempeñado en tiempos pasados (no coincidente con la publicación que se le atribuye), como fundador y administrador de ASEC, todo lo que revela una posición técnica superior y de privilegio respecto al actor del proceso (art. 160º, inc. 5], CPCC)”.
EL ESCRIBANO Y LA PRUEBA PRESENTADA POR GASTALDI
“adquiere trascendental importancia: a) la prueba de naturaleza indiciaria que debidamente seleccionada y relacionada conforme un plexo compuesto con suficiente entidad como para tener por acreditados determinados hechos, en el marco de un proceso judicial, sobre los cuales es muy dificultoso obtener prueba directa, por lo que en base al principio de libertad probatoria (todos los «medios» no prohibidos explícitamente por la Ley o provenientes de fuente ilícita); y a partir de considerar probados otros hechos conexos y acumulados, lograr revestir de certeza al hecho principal que se intenta probar.
Los autores citados despejan toda duda sobre el tópico: «La prueba electrónica o informática es de naturaleza indiciaria en cuanto aporta datos que no son contudentes en si mismo y necesitan de la conformación de otros medios probatorios de igual o distinta naturaleza para recién poder ser utilizados válidamente por el juez en sus fundamentos» (p. 371); b) el denominado principio “favor probationes”, pues ante la dificultad probatoria a la que he aludido y la facilidad en la falsificación o adulteración de datos informáticos, o incluso, la sustracción completa de los mismos, habrá de estarse por un criterio amplio y flexible en torno a la admisibilidad, conducencia, y valoración de los medios probatorios que se incorporen al proceso.
- VI) Considero al acta notarial de f. 10 como la prueba nuclear y base estructural del complejo de indicios que seleccionaré en pos del acogimiento del reclamo reparatorio que interesó Gastaldi.
En ella el notario interviniente dejó constancia que en fecha 21 de noviembre de 2018, en una captura de pantalla realizada en el sitio de «ASEC» con fecha 2 de marzo de 2018, constaba un posteo de «Guillermo Schmid – administrador» que rezaba lo siguiente: «Gente, ayer por la mañana desde Radio Municipal (que pagamos todos) el señor Claudio Gastaldi se despachó a gusto en contra de nuestra Asamblea, y de mi en particular. Ni viene al caso responderle, el señor deberá hacerse cargo de su nerviosismo. Todos sabemos que este señor se vale de fondos públicos (plata nuestra) para hacer burda militancia oficialista disfrazada de periodismo. También desde su lugar prohíbe voces disidentes al gobierno municipal, por ende un medio que debería ser de todos, está copado por una facción sectaria y mercenaria. Obviamente en esta radio tienen prohibido hablar de inseguridad y narcotráfico en Concordia. Ahora bien, quería mostrarles a ustedes lo que nos cuesta este energúmeno. Cobra un sueldo de $ 40.000 mensuales, pero eso es solo una pequeña parte de lo que percibe. La radio al año NOS cuesta entre 4 y 5 millones de pesos mantenerla andando, mas no hay precisiones al respecto. Aparte de eso, como ven aquí, este señor pide todos los meses adelantos de 130mil pesos sujetos a `futuras rendiciones de cuentas´, que por supuesto la Municipalidad se los paga. Esta plata podría ir a muchas cosas mucho mas útiles, por ejemplo a mas seguridad, sin embargo va a los bolsillos de gente así, de voluntad comprada y conciencia vendida».
Es precisamente esta publicación, sus consecuentes comentarios, las réplicas y su natural difusión la génesis del reclamo que nos ocupa, tal la plataforma fáctica esbozada en el escrito de demanda.
VII) El documento público acompañado –acta notarial– a valorar a título de «indicio vehemente» (Peyrano), hace plena fe de los hechos que el funcionario público relató y explicó que pasaron en su presencia, y hasta la prueba en contrario (arts. 296, 310 y 312 del CCC). Es decir, a fecha del acta notarial el «posteo» existía en el «mundo virtual» de internet.
EN JUICIO SIMILAR ESTA SALA CALIFICÓ COMO «indicio revelador» ACTA NOTARIAL
Al decir de Falcón, las actas sólo registran «hechos» (Falcón, Enrique, «Tratado de la Prueba», T. I., p. 876); hechos (aquí «publicación»), que fueron apreciados y comprobados por los ojos del notario y luego reflejados en su protocolo con las formalidades de rigor. En tal posición se ha sostenido que cuando el artículo 296 del CCC dice que el valor probatorio se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y estado; quiere decir que respecto a todo aquello que el notario cumplió en forma personal o percibió por sus sentidos (no limitado a «la vista»), su actuación hace plena fe hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal”, (conf. D’Alessio, Carlos Marcelo, “Código Civil y Comercial de la Nación” -Comentado- Lorenzetti, Ricardo Luis – Director—, De Lorenzo, Miguel Federico – Lorenzetti, Pablo – Coordinadores— T° II, p. 220), lo que no aconteció en autos(el subrayado es del diario)
Sobre el tópico, esta Sala, en «Schulz, Eva Diana c/Busilacchio, Sergio Pompillo s/ Ordinario Daños y Perjuicios (Expte. Nº 9562)», 25.7.2019) fue clara al exponer que la captura de pantalla, o su representación en soporte papel refrendado en su autenticidad externa por acta notarial, califica como «indicio revelador» del hecho objeto de investigación.
TODO LO INCRIMINA A SCHMID, MENOS LOS JUCES
“Entonces, y aquí si coincido con la Dra. Pasqualini, es un hecho indiscutido que con fecha 2 de marzo de 2018, en el sitio de facebook de ASEC estaba publicado el posteo (ya transcripto), tal lo consignado en el acta aludida, y es precisamente este fuerte indicio lo que en relación al contenido y autoría del mismo incide con fuerza determinante respecto a las cargas probatorias imperantes, pues, en mi opinión, cabía a partir de allí al demandado Schmid desacreditarlo con prueba desincriminante de mayor o igual incidencia convictiva (arts. 1734 y1735 CCC), lo que ni siquiera procuró en cuanto limitó su conducta procesal a negar los hechos incriminantes de toda responsabilidad por parte de su persona, sin aportar un mínimo indicio del «perfil trucho o clonado» al que hizo referencia en su postulación defensiva -f. 69vta.- (v.gr. acreditar que en otras oportunidades, en igual u otro link fue pasible de tal sustitución de identidad pese a su asidua participación «pre y post» publicación negada [confr. contestación de demanda: fs. 69vta., 70, 72vta., 74vta.; y pericia informática: puntos de pericia 15 y 16]).
- IX) Como lo adelanté, la «captura» y su autenticidad en cuanto al contenido e identidad digital (coincidente en mi posición con la identidad real del demandado), se ve corroborada con otros indicios que coadyuvan unívocamente en la conclusión incriminatoria a la que arribo.
La declaración de parte del accionado se constituyó en una fuente importante de hechos indiciarios complemetarios del «principal». Así Smith dejó en claro: a) que fue el fundador del sitio ASEC; b) fue administrador del mismo en «tiempos pasados» (igual reconocimiento operó en la contestación de demanda); c) que participó en la discusión en cierne referida a la radio pública generada precisamente en «ASEC».
También la conducta procesal del demandado, reitero, por demás pasiva, poco colaborativa, y descansada exclusivamente en la prueba de la contraria suman elementos del convicción a la solución final que propongo. El más alto Tribunal de la Nación ha dicho que » … la prueba constituye la actividad procesal encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante quien, a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud pasiva» (CSJN Fallos: 318:2555).
Por último, las copiosas actuaciones administrativas generadas en el Municipio local son muestra concluyente que efectivamente existió un motivo concreto para tales tramitaciones, concretamente el «posteo» atribuido a Schmid, que se constituyó en el «disparador» de la respuesta estadual.
- X) Entonces, Schmid fundó ASEC (declaración de parte), lo administró y moderó (no en la fecha del posteo [así lo expresó]), y es miembro de tal sitio con asidua participación en él (pericia informática); intervino en la discusión «Radio pública» vía «comentarios» (así lo reconoció en la contestación de demanda y declaración:» … el demandado entiende que en su momento existió una discusión dada en el grupo ASEC en relación al funcionamiento de la emisora local… Que la crítica dada en formato y/o modo que no se recuerdan de manera exacta se dieron en términos de opinión… Existieron comentarios, pero jamás dados en los términos planteados en los textos que dice certificar el Escribano Giacobone -fs. 69vta. y 70), mantiene un fuerte enfrentamiento personal con el actor («evidente» – [constancia de autos]), pero, sorprendentemente -en su posición- ese posteo que se le atribuye -subido según constancia notarial por «Guillermo Schmid – administrador» nunca existió, o en su caso, no lo fue por él.
UNA PERICIA INFORMATICA A MEDIDA DEL DELINCUENTE
“Obviamente que la pericia informática estaba condenada al fracaso en cuanto como bien lo expuso el demandado (f. 70), y lo confirmó el experto quien efectúa un «posteo» tiene la facultad de borrar el mismo y todos sus comentarios (contestación: f. 70; pericia:f. 174).
Schmid, fundador de ASEC, otrora administrador y moderador, siempre asiduo participante, en mi posición autor intelectual del posteo de fecha 2 de marzo de 2018, y cuya integridad no pongo en dudas, borró toda secuela de la publicación que puso luego en crisis.
Precisamente por ello fracasó la pericia, el medio tecnológico en donde se publicó el «posteo» no estaba bajo el control del actor, sino de su contrincante por sí o a través de las personas del sitio con él relacionadas y obviamente, con mayor afinidad, teniendo así el control, custodia, y gestión de los registros informáticos del sitio (v.gr. «historial de administradores»).
MENSAJE PARA BELEN, PASQUALINI Y URQUIZA
Dice Martínez en el punto XII) La búsqueda de la verdad jurídica objetiva, origen y fin de la función judicial, nos impone dar primacía a la realidad por sobre las ficciones o desviaciones fácticas que puedan haber montado las partes litigantes; y es en tal senda que la valoración del plexo probatorio que de naturaleza compuesta he seleccionado me permite concluir que se encuentra acreditada la publicación que da cuenta el acta notarial -posteo de fecha 2 de marzo de 2018-su veracidad, integridad, autenticidad, contenido, y autoría material en la persona del accionado Guillermo Schmid, coincidiendo la identidad digital de la publicación con la identidad real del demandado.
XIII) Entonces, posteó Schmid, en fecha 2 de marzo de 2018, lo que he transcripto en el título 6, y que de su lectura surge con total claridad en relación a aquello que pueda ser considerado calumnioso o injuriante, que se le imputó al actor la presunta comisión de delitos de acción pública (v.gr. «malversación de fondos»), y se agravió su trayectoria personal y profesional (v.gr. militancia oficialista disfrazada de periodismo – pertenecer a una facción sectaria y mercenaria – energúmeno – va a los bolsillos de gente así, de voluntad comprada y conciencia vendida [los fondos municipales]).
Como es sabido Schmid desconoció la existencia del posteo, o en su caso, ser su autor, ergo, no tentó acreditar la veracidad de las imputaciones y descalificaciones allí contenidas.
En términos jurídicos, autorizada doctrina define a la «calumnia» como la falsa imputación de un delito perseguible por acción pública, y que la «injuria» comprende todo otro atentado contra el honor.
