Su prescripción fue dispuesta por la médica oncóloga que atiende al niño en el Hospital de Niños “Dr. Ricardo Gutiérrez”, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los fines de tratar el padecimiento del menor, consistente en neuroblastoma estadío IV.
En la resolución los vocales Hugo Perotti y Eduardo Carbó consideraron que si bien la droga no se comercializa la autoridad administrativa autorizó su ingreso para este caso concreto. Además destacaron el rol del Estado como responsable subsidiario en los servicios de salud, que los profesionales tratantes tomaron los recaudos necesarios, y que en el país hay nosocomios que realizaron tratamientos con la droga requerida.
Al fundamentar su voto Perotti sostuvo que el amparista es afiliado al Iosper, que por lo tanto debe hacerse cargo de la cobertura del medicamento para su hijo, y que el Estado está sujeto a ciertos deberes hacia las personas bajo su jurisdicción respecto al derecho a la salud.
El magistrado destacó además que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales. Por eso el juez rechazó la apelación del Iosper al fallo de primera instancia.
Por su parte Carbó recordó: “El derecho a la salud constituye hoy en día un derecho personalísimo, indiscutible, ostentando además raigambre constitucional dado que su reconocimiento y protección se desprenden de varias disposiciones de la Carta Magna”.
Al fundamentar su disidencia el presidente del Tribunal de Feria, Bernardo Salduna, entendió que ante la falta de autorización para la comercialización del medicamento en cuestión “los costos de las investigaciones en seres humanos” no deben ser soportados por el Estado provincial ni por el Iosper. En ese sentido subrayó que se desconocían los efectos adversos de lo pretendido, con apoyo del dictamen del Instituto Nacional del Cáncer agregado al expediente.
Tras mencionar antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), Salduna señaló que “únicamente la demostración de la eficiencia del medicamento constituye una de las condiciones mediante las cuales se le podría exigir al Estado un tratamiento médico ya escogido”. Y consideró que deben observarse “las consecuencias jurídicas, económicas y sociales que exceden el caso, y que los magistrados no pueden ignorar”.
