Las redes sociales introducen un nuevo escenario del crimen, un espacio novedoso, donde reina la masividad y el anonimato, como así también, las investigaciones de tilde criminal se tornan complejas y de difícil resolución. Se podría considerar a las redes sociales como un paraíso delictivo, un lugar en el cual se resalta la libertad de expresión y la inseguridad de la información, gestionando una zona placentera de incursión por parte de delincuentes, que ven a través de las redes, una faceta para delinquir bajo el anonimato.
Los vestigios que quedan registrados son diferentes a las huellas que se levantan en las escenas de delitos tradicionales. El carácter de intangibilidad, propio de lo virtual, modifica las reglas típicas de la escena del crimen convencional. Y también, deben motivar en la justicia nuevas reglas de interpretación respecto del análisis y concepto respecto de las responsabilidades que del acto ilícito deriven.
Yendo al caso concreto de la comisión de delitos utilizando redes sociales como herramientas o medios idóneos y necesarios para su comisión, la empresa creadora y coordinadora de aquella red social que se utilice a tal fin, debe ser responsable de vigilar y tomar acciones tanto preventivas como sancionadoras de dichas conductas.
Si utilizamos la analogía, nos podemos preguntar si existe algún tipo de relación con situaciones en las cuales los fines son semejantes. Por ejemplo, aquella persona que le presta un arma de fuego a un amigo. En estos casos, tanto la persona que le presta a un amigo un arma de fuego, están colaborando -objetivamente- a la comisión del delito, pero, sin dudas que puede darse la situación normal de que aquellas personas no lo hagan con la intención de ser partícipes de la comisión del delito, aunque, poseen la responsabilidad de tomar los recaudos necesarios para evitar, que ese elemento que ellos brindaron, sea utilizado delictivamente. Siguiendo con el ejemplo, la persona que presta a su amigo un arma de fuego, por las características particulares de la cosa que presta -en este caso un arma apta para disparo- corre con la responsabilidad de indagar sobre el uso que su amigo va a otorgarle al arma, al igual que debe advertirle de no cometer ningún delito con la misma y asegurarse de que su amigo está legitimado por el Estado para utilizar armas de fuego, entre otras medidas que debe tomar como recaudo.
Continuando con el análisis análogo, las empresas prestadoras del servicio de redes sociales no son responsables penalmente por el delito concreto consumado por uno de sus usuarios, salvo, claro está, que las mismas obren con dolo; pero, sí tienen la responsabilidad de tomar medidas preventivas o, en su defecto, medidas sancionadoras. Verbigracia, si la red social «Facebook» advierte que uno de sus usuarios publica (carga contenido a su espacio virtual otorgado por la red social con acceso por parte de otros usuarios a través de Internet) un comentario instigando al suicidio, o difamando a un tercero como en el caso del Sr. Gastaldi , la red «Facebook» debe rápidamente eliminar dicho comentario erradicándolo de su base de datos, negando así el acceso por parte de otros usuarios a dicha publicación y, evitando que continúe su publicidad.
«El principal y primer responsable por la circulación de contenidos penalmente ilícitos en la red, es el autor de la información o del contenido, es decir, puede ser tanto quien crea un banco de datos, como simplemente el autor de un artículo o de un mensaje, que naturalmente cuenta con la ventaja de que su creación es lanzada al mundo sin pasar por mayores controles antes de acceder a los eventuales destinatarios». ([1])
Resulta verosímil la posibilidad de introducir a la red social dentro de la figura contemplada por el artículo 45 del Código Penal argentino como cómplice primario o partícipe necesario, teniendo en cuenta que, de no ser por su auxilio o cooperación (brindar el espacio virtual para la publicación y permitir su publicidad y viralización), no se podría haber cometido el delito; pero, es necesario para ello, acreditar que la red social tuvo cierto grado de capacidad de control sobre el contenido o, si tuvo una participación activa en la elaboración del contenido, lo que conjugaría una mayor afectación. Lo importante alude a demostrar que la misma realizó una acción mayor a la simple facilitación del soporte digital para difundir la información o, realizó una conducta omisiva, en tanto no tomó las medidas exigibles para suprimir el daño o, mínimamente, eludir su viralización
Sobre la responsabilidad de las redes sociales, existe una corriente, que podría denominarse liberal, que sostiene que las redes sociales son sólo un servicio social y no tienen como función controlar las comunicaciones o los diálogos interactuados entre sus usuarios porque se violaría la libertad de expresión y la intimidad de los mismos. Comparto sólo esta última parte, en cuanto no corresponde que las empresas que brindan servicios de redes sociales controlen previamente los contenidos de la comunicación entre usuarios; pero sí entiendo que deben realizar acciones tendientes a prevenir la comisión de delitos a través de las mismas y, en caso de haberse cometido uno, reaccionar suprimiendo el contenido ilícito, una vez anoticiado del mismo, para evitar que el daño se acentúe.
Considero que en estos casos, en los cuales los usuarios cometen delitos a través de redes sociales, éstas, tienen la responsabilidad de reaccionar, una vez que toman conocimiento del hecho; en su defecto, se podría encuadrar su actuar en la figura de encubrimiento, tipificada en el art. 277 del código penal. Al respecto, la red social que, anoticiado del delito cometido por uno de sus usuarios a través de su plataforma, no reacciona adecuadamente, termina prestando asistencia al autor del delito para el provecho del delito o, asegura su continuidad en el tiempo en el caso de delitos continuados o cuyo mantenimiento en la red aumente, con el paso del tiempo, el perjuicio ocasionado. Esto en razón de la posición en la cual se encuentra la red social y el fin económico de la misma. Posición en la que se encuentra, atendiendo a que es ésta, quien tiene la posibilidad de eliminar el contenido objeto del delito suprimiendo así su continuidad o, por lo menos, mitigando el daño causado por el usuario y evitando su incremento por viralización de este.
Si continuamos enfocados en la responsabilidad, cabe preguntarse ¿cuál es la situación de aquellos usuarios que interactúan en una publicación delictiva?
En tal sentido, se parte de la base de comprender que nuestro sistema penal es un sistema de derecho penal de acto y no de autor, por lo tanto, para que un delito sea imputable a un sujeto, se requiere principalmente la demostración de la acción por parte de dicho sujeto. Leer una publicación delictiva o, ver una imagen o video de contenido ilegal, no genera en el Estado la facultad de persecución sobre dicha persona por su mera toma de conocimiento del contenido delictivo.([2])
Pero, la situación cambia si el sujeto decide realizar una acción relacionada a aquella otra acción delictiva, concerniente en divulgar el acto, aumentando de esa forma el daño ocasionado por parte del primer sujeto a su víctima.
En un ejemplo sencillo, si un usuario de «Facebook» genera un contenido difamatorio -falaz- acerca de una persona y se encarga de hacerlo público, cometería el delito de injuria. Los usuarios que simplemente se detengan a ver ese contenido, no estarían infringiendo la ley, pero, si interactúan de tal forma que su accionar aumente el radio de publicidad ocasionando un mayor perjuicio al damnificado, en ese caso concreto estaría participando de la comisión del delito de injuria. Su accionar no se detiene en tomar conocimiento de la información difamadora vertida en la publicación, sino, que realiza otra acción consciente, compartiendo o divulgando dicho contenido injurioso, agregando un mayor perjuicio al damnificado ([3]).
En conclusión a la pregunta, el acto de colocar un ‘me gusta’ en «Facebook» (o cualquier acción similar en otra red social) no consiste en un delito, del mismo modo que celebrar el asesinato de una persona (siempre que haya sido un tercero el asesino y no la misma persona que lo celebra) no configura la comisión de dicho delito. Pero, el «compartir» una publicación injuriosa a través de «Facebook» o, «enviar» a un grupo de amigos un video pedófilo recibido por «Whatsapp», configura un delito, por encontrarse en el medio una acción deliberada que acarrea un mayor daño o perjuicio en el sujeto damnificado.
CONCLUSIÓN
Los avances tecnológicos conllevan la necesidad de adaptación del Derecho a las nuevas instituciones y novedosas apariciones del mundo digital, que se manifiestan de forma expresa en las relaciones sociales a nivel mundial.
La actividad de interpretación de los jueces, que revela un concreto juicio de ponderación también debe insertarse en dicho contexto y con ello debe adoptar pautas modernas de análisis de las hipótesis del caso, alejàndose de los paradigmas decisionales clásicos, y conceptualizando los elementos probatorios como parámetros del siglo pasado.
De no adoptar y adaptarse a estos necesarios patrones de resolución de los conflictos sociales, por parte de nuestra justicia, es claro, que nos acercamos, peligrosamente, a un serio camino repleto de obstáculos y que en definitiva, nos llenen de todo tipo de injusticias.
[1] CHERÑAVSKY, Nora: «Responsabilidad penal de los proveedores de servicio de Internet», en Informática y delito, Sistema Argentino de Informática Jurídica (Infojus), 2014, pág. 22.
[2] PICOTTI, Lorenzo: «Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en Italia: aspectos penales» en Revista de internet, Derecho y Política – IDP número 16 -, junio 2013, http://www.idp.uoc.edu, pág. 78
[3] Al respecto, Marcos Mansueti habla de una clase de «Cómplice virtual». Para mayor profundidad, ver «MANSUETI, Marcos, Paranoia Digital., pág. 179
